La Garantía Contractual: La Carta Fianza y la Póliza de Caución

Uno de los documentos necesarios para perfeccionar el contrato es la Garantía. Desde la promulgación de la nueva Ley de Contrataciones del Estado este tema ha sido simplificado en pro de los contratistas. Sin embargo, sigue habiendo gran confusión entre las distintas clases de garantías que existen. En el siguiente artículo de interés que el Instituto de Ciencias Hegel trae para usted le expondremos qué garantías existen. Responderemos a la pregunta de ¿Qué es una Carta Fianza y una Póliza de Caución?Pero primero:

¿Qué es una Garantía?

La Garantía es un documento en el que una empresa se compromete a cumplir una obligación a favor de la Entidad Pública en caso de que el contratista no la cumpla. De esta manera la empresa pasa a ser conocida como fiador, garante o aval. Precisamente de lo que se trata es que la Entidad Pública tenga garantizado que se va a cumplir con el contrato. Ya sea por el contratista o por el aval.

En resumen: Una Garantía es un instrumento de aseguramiento de que la Entidad Pública no será defraudada y se satisfarán la necesidad social que convoco al proceso de selección en un inicio.

Para esto, las garantías deben contar con dos poderes:

Poder compulsivo: Compulsivo es otra forma de decir “obligatorio”. La garantía existe para obligar al contratista a cumplir sus compromisos contractuales. Esto se suele hace mediante las clausulas de sanción y penalidad que tienen la función de coactar al contratista. Si no cumple con su obligación, se hará merecedor de consecuencias bastante graves ante la Entidad Bancaria y el Estado.

Poder resarcitorio: En caso de que el contratista con cumple con su obligación pese a las penalidades, el aval entra en acción. La Entidad bancaria buscará indemnizar a la Entidad en estos casos. De esta manera la Garantía busca satisfacer de una forma u otra a la Entidad Pública.

Las Características de las Garantías

Las garantías deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática. Veamos qué significan cada una de estas características:

• Incondicionalidad. Esta característica hace referencia a que la ejecución de la garantía que respalda la obligación del contratista no se encuentra sujeta a condición alguna.
• Solidaridad. Esta característica se encuentra asociada a la naturaleza del compromiso asumido por la empresa. Quiere decir que tanto el deudor como el fiador son igualmente responsables del pago de la deuda.
• Irrevocabilidad. Una vez puestas no pueden ser anuladas por ninguna de las partes de manera unilateral.
• De realización automática. Hace referencia a que las entidades no pueden oponerse una vez acaecido el hecho que active su ejecución. Al respecto la ley señala que las garantías deben ser honradas en un plazo máximo de tres días. Asimismo, la ley señala que la empresa no puede solicitar que la entidad priorice el cobro al contratista. (No existe BENEFICIO DE EXCUSIÓN).

¿Cuáles son los Tipos de Garantías?

La nueva Ley de Contrataciones contempla tres tipos de Garantías: La de fiel cumplimiento; la de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias; y la de adelanto. Pero de esto nos ocuparemos luego.

El artículo 125° del Reglamento de Contrataciones del Estado señala que los documentos del procedimiento de selección pueden determinar el tipo de garantía que el postor debe presentar para perfeccionar el contrato. Estos pueden ser Carta Fianza o Póliza de Caución.

¿Qué es una Carta Fianza? La Carta Fianza es un contrato suscrito entre el contratista de la Entidad Pública o Deudor (persona natural o jurídica) y una Entidad financiera (Banco) registrada en la SBS y que hace de Fiador o Garante. El Banco interviene en la relación contractual entre la Entidad Pública y el contratista del lado de este último. Asegura que el contratista cumplirá con su obligación o de lo contrario la cumplirá él por este. Hay que mencionar que una Carta Fianza, como contrato de derecho, esta sometida al principio de Literalidad. Esto quiere decir que su contenido es de estricto seguimiento. No se puede interpretar nada, ni restar ni aumentar a lo estipulado claramente en el documento.

¿Y la Póliza de Caución? La Póliza de Caución, al igual que la Carta Fianza, sirve para que un tercero (Entidad Bancaria) garantice el cumplimiento de la obligación ante la Entidad Pública. La diferencia radica en que la póliza consiste en un pago ante la Entidad financiera a cambio de que esta se encargue de cancelar la deuda del contratista con la Entidad Pública. Dicho pago recibe el nombre de póliza o prima.

Excepciones de presentación de Garantía

Las excepciones están referidas a aquellos supuestos en el son necesarios las garantías de fiel cumplimiento. El reglamento de la nueva ley de contrataciones contempla las siguientes:

1. Contratos de bienes y servicios distintos a las consultorías de obras cuyos montos sean igual o menores a 100 000 mil nuevos soles. También aplica a los contratos derivados de los procedimientos de selección por relación de ítems o Compras Corporativas, siempre y cuando la suma de los montos no supere la cifra señalada.
2. Las adquisiciones de bienes inmuebles.
3. Los Contratos de arrendamiento de bienes muebles o inmuebles.
4. Las contrataciones complementarias celebradas bajo los alcances del artículo 150 de reglamento.

Ejecución de las Garantías

Como anotamos, las garantías se ejecutan al simple requerimiento de la entidad. Además, sabemos que las empresas no pueden negarse ni exigir excusión alguna.

En ese marco cabe preguntarnos ¿en qué casos la entidad  puede solicitar la ejecución de la garantía? ; O lo que es lo mismo ¿cuáles son los supuestos de ejecución de las garantías?

El reglamento contempla los siguientes supuestos:

• Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento
• La garantía de fiel cumplimiento se ejecuta en su totalidad cuando la resolución por la cual la entidad resuelve el contrato ha quedado consentida o cuando por laudo arbitral se declare procedente la decisión de resolver el contrato.
• También se ejecuta cuando trascurridos 3 días hábiles de haber sido requeridos por la entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de recepción o en la liquidación de cargos.
• La garantía de fiel cumplimiento se ejecuta cuando resuelto o declarado nulo el contrato exista riesgo sustentado de imposibilidad de amortización o pago, aun cuando este evento haya sido sometido a medio de solución de controversias.

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La entrega de Garantías es una condición necesaria para perfeccionar el Contrato. Como hemos visto esta es solo una de las partes iniciales de la Ejecución Contractual. Par seguir ahondando en estos temas nuestro Instituto de Ciencias Hegel, pone su disposición los Diplomados en Contrataciones del Estado 2022. Contamos con expertos y especialistas en la materia y con la acreditación del Colegio de Economistas del Perú.